Die Verwaltung eigenen Vermögens und seine Nutzung im Wege der Vermietung oder Verpachtung stellt als Vermögensverwaltung in der Regel keine gewerbliche Tätigkeit dar. Eine Ausnahme ergibt sich bei der Betriebsaufspaltung. Eine Betriebsaufspaltung liegt vor, wenn (1) ein Unternehmen (Besitzunternehmen) eine wesentliche Betriebsgrundlage an eine gewerblich tätige Personen- oder Kapitalgesellschaft (Betriebsunternehmen) miet-, pacht- oder leihweise zur Nutzung überlässt (sachliche Verflechtung) und (2) eine Person oder mehrere Personen zusammen sowohl das Besitzunternehmen als auch das Betriebsunternehmen in dem Sinne beherrschen, dass sie in der Lage sind, in beiden Unternehmen einen einheitlichen geschäftlichen Betätigungswillen durchzusetzen (personelle Verflechtung), vgl. ständige BFH-Rechtsprechung seit dem Beschluss des Großen Senats GrS 2/71 v. 8.11.1971, BStBl. 1972 II, 63.
Liegen die Voraussetzungen einer personellen und sachlichen Verflechtung vor, ist die Vermietung und Verpachtung keine Vermögensverwaltung mehr, sondern eine gewerbliche Vermietung und Verpachtung. Das Besitzunternehmen ist Gewerbebetrieb, vgl. BFH-Urt. VIII R 240/81 v. 12.11.1985, BStBl. 1986II, 296; H 15.7 Abs. 4 EStH.
Gegenstand einer Entscheidung des FG Baden-Württemberg vom 29.1.2019 (Az.: 11 K 1398/16, EFG 2019, 1770) war die Frage, ob eine personelle Verflechtung im Sinne einer Betriebsaufspaltung damit begründet werden kann, dass die Stimmanteile eines minderjährigen Kindes mit den Stimmanteilen des das Vermögenssorgerecht innehabenden Elternteils zusammengerechnet werden. In dem der Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt bestand die Besonderheit darin, dass der Träger des potenziellen Besitzunternehmens eine Erbengemeinschaft war. Diese Erbengemeinschaft war aus einem Wiesbadener Modell heraus entstanden: Alle Anteile an der Betriebs-GmbH wurden vom Vater gehalten, während das Eigentum an den Betriebsgrundstücken bei der Mutter lag. Nach dem Tod des Vaters trat hinsichtlich der Anteile an der Betriebs-GmbH die gesetzliche Erbfolge ein: Die Mutter erhielt ½ und die beiden minderjährigen Kinder jeweils ¼ der Anteile. Das Eigentum an den Betriebsgrundstücken verblieb unverändert bei der Mutter. Die Vermögensvorsorge für die beiden Kinder wurde ebenfalls von der Mutter wahrgenommen.
In der Geschäftsführung der Betriebs-GmbH wurde die Mutter zur alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführerin bestellt. Im Rahmen einer Betriebsprüfung wurde von den Prüfern die Ansicht vertreten, dass die Mutter sich die Stimmanteile ihres minderjährigen Kindes, die sie im Rahmen der Vermögensvorsorge wahrnimmt, zurechnen lassen müsse. Über diese Zurechnung konnte in der Folge davon ausgegangen werden, dass die personelle Verflechtung gegeben ist. Somit lagen die Voraussetzungen für eine Betriebsaufspaltung erstmalig vor.
Das FG Baden-Württemberg lehnte indes eine generelle Zusammenrechnung der Stimmanteile eines minderjährigen Kindes mit den Stimmanteilen des das Vermögenssorgerecht innehabenden Elternteils ab. Zutreffend rekurrierte der Senat auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur unzulässigen generellen Zusammenrechnung der Stimmanteile von Ehegatten. Das Bundesverfassungsgericht hat es in seinem Beschluss vom 12.3.1985 (Az.: 1 BvR 571/81, BVerfGE 69, 188,) ausdrücklich für mit der Verfassung (Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 6 Abs. 1 des Grundgesetzes) unvereinbar erklärt, wenn bei der Beurteilung der personellen Verflechtung zwischen Besitzunternehmen und Betriebsunternehmen als Voraussetzung für die Annahme einer Betriebsaufspaltung von der – wenn auch widerlegbaren – Vermutung ausgegangen wird, Ehegatten verfolgten gleichgerichtete wirtschaftliche Interessen. Das FG Baden-Württemberg argumentiert nunmehr, dass das Gleiche für die Vermutung, Eltern und ihre minderjährigen Kinder verfolgten gleichgerichtete wirtschaftliche Interessen gelten muss. Denn die Begründung des Bundesverfassungsgerichts, Ehegatten dürften im Vergleich zu Ledigen nicht allein deshalb steuerlich schlechter gestellt werden, weil sie verheiratet sind, muss gleichermaßen für Eltern und ihre minderjährigen Kinder gelten.
Der Entscheidung des FG Baden-Württemberg ist vollumfänglich zu zustimmen. Die Revision wurde vom FG Baden-Württemberg zugelassen und ist nach wie vor beim BFH anhängig. Unter anderem wird der BFH zu bewerten haben, ob der Umstand, dass bei Ehegatten die Stimmanteile grundsätzlich in eigener Person wahrgenommen werden, eine Abweichung darstellt, die es insgesamt zulässt, dass bei Stimmanteilen von Eltern und ihren minderjährigen Kindern eine andere Bewertung vorgenommen wird. Bei minderjährigen Kindern wird das Stimmrecht grundsätzlich über das Vermögensvorsorgerecht wahrgenommen; mithin unmittelbar von dem anderen Elterngesellschafter.
